作者：黄煌、蔡绍伟

来源：信实并购重组法律事务部

一、引言

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称“《解释（四）》”）已于2016年12月5日由最高人民法院审判委员会第1702次会议通过，并于2017年9月1日起施行。

《解释(四)》的制定主要针对当前公司诉讼中的突出问题，围绕股东权利保护和公司治理的主题，包括27条规定，涉及决议效力、股东知情权、利润分配权、优先购买权和股东代表诉讼等五个方面纠纷案件审理中的法律适用问题。

《解释（四）》对于投资并购又会产生什么样的影响？笔者将从《解释（四）》关于优先购买权的条款对该问题做出解析。

二、优先购买权与投资并购

优先购买权又称先买权，是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等条件优先于第三人购买的权利。

而在《公司法》意义上的优先购买权，即在有限责任公司中的股东出售股权时，其他股东在同等情况下有优先于第三人购买的权利。（规定见于《公司法》第七十一条）。此外，在法院通过强制执行程序转让股东的股权时，其他股东也享有优先购买权。（规定见于《公司法》第七十二条）

然而，一般意义上的优先购买权如何行使？是否存在权利限制？该些问题《公司法》并未明确规定，由此对公司的股权转让，特别是投资并购，产生了一定的影响。

在投资并购中，往往是在原有的股权架构基础上引入第三方投资者，通常会发生部分甚至全部的股权转让。伴随着股权转让，也就存在着其他股东所享有的优先购买权权利，如果未能妥善处理好优先购买权问题，则可能为今后的投资并购埋下“地雷”，轻则导致投资并购过程的延缓，重则直接导致投资并购失败。

例如A公司的甲股东与第三方谈判好了投资并购方案，通过低价转让股权引入投资，但在签署合同前夕，A公司的乙股东以其享有优先购买权为由要求受让甲股东所转让的股份，此时的甲股东与第三方则陷入了非常被动的局面。

三、《解释（四）》通过六个条款明确优先购买权行使规则

《解释（四）》中有六个条款涉及优先购买权的相关问题，即第十六条至第二十一条，对优先购买权的行使规则做出明确，笔者在此着重对《解释（四）》中不同于《公司法》的第十八条至二十条进行解析。

（一）明确优先购买权的“同等条件”判断标准，即为股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

在《公司法》中，对于何为优先购买权的“同等条件”并未明确规定。导致在实务中，特别是在投资并购中，转让股东就股权转让事项通知其他股东时，仅仅通知了股权转让的数量和价格，但却未通知支付方式、期限等其他内容，而其他股东认为支付方式、期限也是影响股权转让的重要因素，从而引发争议。

在《解释（四）》第十八条对人民法院如何判定“同等条件”有了明确规定，即应当综合考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

附《解释（四）》原文：第十八条　人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

（二）明确优先购买权的行使期间。

在《公司法》中，优先购买权的行使期间并未有明确规定，但却在第七十一条第四款规定了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，也即如果在公司章程中有明确优先购买权的行使期间，则从其规定。

但这样的规定不免又引发了相应的问题：如果公司章程没有规定呢？又或者公司章程规定的期间并不合理，比如一年甚至更长，或者仅有一天两天，又该如何处理？

在《解释（四）》第十九条对股东主张优先购买转让股权的行使期间有明确规定，即应当在收到通知后：①在公司章程规定的行使期间内提出购买请求；②公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准；③通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。

附《解释（四）》原文：第十九条　有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的，应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。

（三）明确转让股东在其他股东主张优先购买权时有权拒不转让。

在实务当中，如果其他股东向转让股东主张优先购买权，转让股东是否有权拒不转让？抑或是在其他股东主张优先购买权时，转让股东就应当向其他股东转让？此类问题在《公司法》中并没有明确规定，从而在实务中也引发了不少的争议。

在《解释（四）》第二十条的规定中，转让股东在其他股东主张优先购买权后又不同意转让股权，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持。简言之，转让股东有权在其他股东主张优先购买权时拒不向主张优先购买权的股东转让股权。

但需要特别注意的是，《解释（四）》第二十条又规定了“但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”，即公司可以通过章程规定或者全体股东约定排除这一适用规则。

附《解释（四）》原文：第二十条　有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。

（四）明确对外股权转让未征求其他股东意见，或以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东有权主张按照同等条件购买转让股权。

在《公司法》中，对于损害优先购买权的争议解决也并没有明确规定，这就导致在投资并购的实务中，转让股东或许未充分履行通知义务，从而损害了其他股东的优先购买权，其他股东也就以此为由主张转让合同无效，但又不主张以同等条件购买股权，进而达到阻碍投资并购的目的。

在《解释（四）》第二十一条中规定有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，如果损害其他股东优先购买权，其他股东有权主张按照同等条件购买该转让股权。

需要注意的是，在该条第二款中规定，其他股东在主张确认转让合同及股权转让效力等请求时，应当同时主张同等条件购买转让股权，否则人民法院不予支持，除非其他股东系因自身原因导致无法行使优先购买权，则可以向转让股东提出请求损害赔偿。而作为股权的受让方因其他股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法要求转让股东承担相应民事责任。

另外还需要注意的是，这一争议解决途径有相应的时效限制，即“其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。”

附《解释（四）》原文：第二十一条　有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。

股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。

四、优先购买权行使的术与道——如何降低投资并购的潜在风险

在投资并购过程中，往往是目标公司部分股权甚至是全部股权的转让，而股东所享有的优先购买权，则如影随形，影响着投资并购的每一个环节。经过《解释（四）》六个条款的明确规定，对于投资并购过程中如何妥善处理优先购买权，降低投资并购的潜在风险，有了明确的指导意义。

（一）在投资并购前，可以先行通过法律尽职调查，将目标公司的《公司章程》或《发起人协议》等其他全体股东之间的相关约定文件中关于优先购买权的规定或约定列为重点审查对象，对其进行充分的审查。若该等文件中有关于优先购买权的相关规定或约定，则应当结合《解释（四）》等相关规定做出相应的投资并购安排。

（二）在投资并购初期，基于法律尽职调查和相应的投资并购安排，转让股东在与投资并购方洽谈投资并购事宜时，应当在恰当的时机对其他股东披露投资并购事宜，特别是对于股权转让的数量、价格、支付方式及期限等因素应当明确披露，并初步了解其他股东的态度，从而形成初步判断，如果投资并购存在其他股东可能行使优先购买权的障碍，应当善用优先购买权使用规则，先行确定是否可以排除障碍，从而降低投资并购的潜在风险。

（三）在达成投资并购方案之后，应当在签订协议前就其中的股权转让事项，包括数量、价格、支付方式及期限等因素通知全体股东，并征求其他股东的同意，同时在通知中，根据《解释四》和《公司章程》等的相关规定或全体股东之间的约定等载明优先购买权的行使条件、期间等，充分防范其他股东在日后以优先购买权受损害为由阻碍投资并购，并根据其他股东的回复，形成书面意见，明确投资并购是否可以顺利推进，抑或是调整投资并购的方案和策略。